חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38) – הרהורים וערעורים

* רקע כללי

בעקבות הרעש החזק בנפאל, מופנית מחדש תשומת הלב הציבורית לשאלת חיזוק בתים בארץ מפני רעידות אדמה.

בשנת 2005 אישרה הממשלה את תמ”א 38 – תוכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה. על פי התכנית מעודדת הממשלה חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, ובתמורה היא מעניקה הטבות שונות, שביניהן אפשרות להוסיף דירות בבניין.

בפועל מתבצעת התכנית בדרך כלל ללא עלות מצד בעלי הדירות. את התמורה לעבודה מקבל הקבלן באמצעות מכירת הדירות הנוספות שמוסיף לבניין. -.

 בקשר לצורך בהסכמת בעלי הדירות לביצוע התכנית, קובע חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה [תיקון], התשע"א–2011):

ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה אחת או יותר, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות, כאמור בחוק המקרקעין; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו.

בתיקון זה מייחס המחוקק לעבודות המתבצעות לפי חוק החיזוק חשיבות ומשקל גדולים יותר מחשיבות זכויותיו של מיעוט בעלי הדירות בבית המשותף המתנגד לעבודות אלה, ולכן גם המפקח על המקרקעין בבואו לאשר את ביצוע העבודה, יעדיף את ביצוע העבודה גם על חשבון הפגיעה בזכות הקנין של המיעוט.

א. האם מותר לכפות על מיעוט הדיירים את ביצוע התכנית

על פי ההלכה, לא בכל מצב רשאי הרוב לכפות את דעתו על המיעוט, וישנם מצבים שבהם דווקא המיעוט רשאי לכפות את דעתו על הרוב.

דוגמא למצבים אלו אנו מוצאים במסכת פאה[1]. המשנה שם מבחינה בין גידולים שבעל הבית משאיר אותם מחוברים לשם מצוות פאה, והעניים באים ותולשים בעצמם, לבין גידולים שבעל הבית צריך לתלוש אותם בעצמו:

הפאה ניתנת במחובר לקרקע בדלית ובדקל בעל הבית מוריד ומחלק לעניים רבי שמעון אומר אף בחליקי אגוזים

המשנה ממשיכה ואומרת שבעניינים אלו אין הולכים אחר רוב העניים, ובגידולים שעל בעל הבית להשאיר אותם מחוברים, עליו לעשות כן אפילו אם רוב מוחלט של העניים מבקש ממנו לתלוש:

אפילו תשעים ותשעה אומרים לחלק ואחד אומר לבוז לזה שומעין שאמר כהלכה

כמו כן, בגידולים שעל בעל הבית לתלוש אותם, עליו לעשות כן אף אם רוב מוחלט של העניים מבקשים שישאירם מחוברים:

בדלית ובדקל אינו כן אפילו תשעים ותשעה אומרים לבוז ואחד אומר לחלק לזה שומעין שאמר כהלכה.

ומבואר ב'תורת כהנים'[2] שבזה שומעין ליחיד, אפילו אומר זאת מחמת אינטרס אישי – כגון שהוא זקן או חולה שאינו מסוגל לתלוש בעצמו. וכמו כן ברישא, שומעין ליחיד אפילו אומר זאת מחמת אינטרס אישי – שהוא בעל כוח וקל לו לתלוש בעצמו יותר מאשר לאחרים.

וכן נפסק להלכה בעניין צורכי העיר, שישנם דברים שבהם אפילו מיעוט כופה על הרוב:

כופין בני העיר זה את זה, (אפילו מעוט כופין את המרובים) (רבינו ירוחם נל"א ח"ו), לעשות חומה, דלתים ובריח לעיר; ולבנות להם בית הכנסת; ולקנות ספר תורה נביאים וכתובים, כדי שיקרא בהם כל מי שירצה, מן הצבור. הגה: וה"ה לכל צרכי העיר...[3]

וכן בקשר למבוי:

בני מבוי כופין זה את זה לעשות לחי וקורה למבוי. אבל אם באו להעמיד לו דלתות, אפי' אחד מהם יכול לעכב ולומר: אני רוצה ליכנס בחבילתי עד פתחי...[4]

אף שאין חולק על דין המשנה, מכל מקום נחלקים ר"ת והראבי"ה בשאלה האם רשאי רוב הציבור לתקן תקנות שיש בהם משום רווח לאחד והפסד לאחר[5]. הראבי"ה סובר שהולכים אחר הרוב, ולשיטתו צריך ביאור, מדוע בדין המשנה במסכת פאה, אין סמכות לרוב לכפות דעתו על המיעוט. ונראה שישנן שתי אפשרויות להבחין בין דין המשנה, שבו אין מתחשבים בדעת הרוב, לבין העניינים שדיבר עליהם הראבי"ה:

א. בדין המשנה דעת הרוב היא כנגד ההלכה.

ב. בדין המשנה יש בדעת הרוב משום פגיעה בזכותו הממונית של היחיד[6].

ואכן הפוסקים צמצמו את המקרים שבהם לדעתם סובר הראבי"ה שהולכים אחר הרוב. יש שכתבו שסברת הראבי"ה שהולכים אחר הרוב, היא רק כאשר הרוב סבורים שהחלטתם היא בגדר 'תקנת בני העיר' שתועיל גם למיעוט[7]; ויש שכתבו שהראבי"ה מודה שאין בכוחו של הרוב לכפות על היחידים לשנות ממנהג קודם שנהגו בו, אף כאשר שינוי המנהג לא יגרום להם הפסד[8].

להלכה הביא הרמ"א[9] את תשובת המהר"ם שעולה ממנה לכאורה, שניתן ללכת אחר הרוב, ודלא כשיטת ר"ת, וזו לשונו:

כל צרכי צבור שאינן יכולין להשוות עצמן, יש להושיב כל בעלי בתים הנותנים מס ויקבלו עליהם שכל אחד יאמר דעתו לשם שמים, וילכו אחר הרוב. ואם המעוט ימאנו, הרוב יכולין לכוף אותן אפילו בדיני גוים, ולהוציא ממון על זה, והם צריכין לתת חלקם. והמסרב מלומר דעתו על פי החרם, בטלה דעתו ואזלינן בתר רוב הנשארים האומרים דעתן (תשובת מוהר"ם ספר קנין סימן כז והגהת מיי' פי"א דתפלה).

המעיין בתשובות אחרות של המהר"ם ימצא שסובר דווקא כר"ת. וצריך לומר שמה שפסק כאן שהולכים אחר הרוב הוא מאחת משתי סיבות:

1. היות שלא הייתה הסכמה, נוצר מצב של חוסר סדר בעיר, ולא ניתן היה להמשיך ולנהל את ענייני העיר ההכרחיים.
2. לדעת המהר"ם יש להבחין בין מצב שרוצים בו לתקן תקנה חדשה, ואז יש צורך בהסכמת כולם, לבין מצב שישנה בו מחלוקת על אופן יישום תקנה שקיבלו בהסכמת כולם, ואז יכריעו על פי הרוב[10].

מכאן עולה, לכאורה, שבדברים שאינם חיוניים, אין אפשרות לרוב הדיירים לכפות על המיעוט, אלא אם כן מדובר במצב שבו אין אפשרות אחרת להמשיך את הניהול השוטף של הבניין, או במצב שבו קיימת מחלוקת על יישום החלטה שהושגה בהסכמת כולם. כל שכן שאין אפשרות לרוב לכפות את דעתו במצב שבו המנהג בשעה שנכנסו לגור בבניין היה שונה, וכן כאשר המיעוט טוען שיש בכך פגיעה ברכושו.

אכן, פוסקי זמננו כתבו כי החלטות אסיפת הדיירים בנוגע לרכוש המשותף בבניין תקבענה על פי דעת רוב המשתתפים, משום שכך הוא מנהג המדינה ועל דעת כן באו לגור בבניין המשותף[11]. אולם הם הגבילו זאת להחלטות הנוגעות לתיקונים ושיפוצים שישמרו על צורתו החיצונית של הבניין ועל תחזוקתו, כמקובל ונהוג בסוג כזה של בניינים,[12] אך לא לתוספות בנייה החורגות מתיקונים ושיפוצים מקובלים, ומחייבות הסכמה של  הדיירים כולם[13].

החלטה על ביצוע תמ"א 38 אינה כלולה בהחלטות על תחזוקה מקובלת של הבניין, שהרי הרצון לבצע את התכנית אינו נובע מנזק או בלאי שנגרם לבניין, אלא מרצון לשפר אותו מעבר למה שהיה בשעה שנבנה. גם לא ניתן לראות בשיפוץ זה נוהג מקובל, שהרי נכון לעכשיו, רק במיעוט קטן מהבניינים בארץ ביצעו זאת. נוסף על כך, היות שתיקון החוק, המאפשר ביצוע התכנית בהסכמת שני שליש מהדיירים, תוקן רק לאחרונה, לא ניתן לומר שכל הבא להתגורר בבניין עשה זאת על דעת החוק בעניין זה.

יש להדגיש שאף כאשר מסוכם כי התכנית נעשית בלא עלות כספית מצד הדיירים, הדבר נוגע לעלות הכספית הישירה אך לא לעלויות עקיפות. מגורים בבניין בזמן עבודות השיפוץ גורמים סבל גדול וקושי רב, כך שבפני הדיירים עומדות שתי אפשרויות: האחת – להמשיך לגור בבניין תוך סבל גדול במהלך תקופת השיפוצים, השנייה – לעבור באופן זמני להתגורר במקום אחר – מה שכרוך בעלויות לא מבוטלות ובטרחה.

אכן בסופו של דבר עשויים הדיירים לקבל מבנה שש בו גם הגנה טובה יותר כנגד רעידות אדמה, וכן שיפורים נוספים כגון מעלית ואף הוספה של חדרים, ממ"ד וכד', אך כאמור, הדבר עלול לעלות לו בממון או לפגוע ברווחתו.

בעניין זה יש להביא את הנידון בגמרא במסכת בבא בתרא (ו ע"ב) בנוגע לכתלים ששקעו בבניין משותף, באופן שדייר הקומה התחתונה נאלץ להיכנס לביתו כשהוא כפוף, בשעה שדייר הקומה העליונה יכול להמשיך ולהשתמש בביתו כמקודם. על פי דברי הגמרא שם, רשאי דייר הקומה העליונה להתנגד לבניית הבית מחדש, אף אם הבנייה כולה תיעשה על חשבון הדייר התחתון, ואף אם הדייר התחתון ישכור על חשבונו בית חילופי עבור הדייר העליון למשך כל תקופת הבנייה – וזאת מחמת הטרחה שכרוך בה המעבר[14].

נוסף על כך, יש בתכנית תמ"א 38 גם פגיעה בזכות הקניין, שכן הוספת הדירות החדשות מפחיתה את חלקו היחסי של כל אחד מהדיירים ברכוש המשותף.[15]

ב. תוקפה של חקיקת הכנסת

אף שכאמור, על פי ההלכה אין אפשרות לרוב דיירים לכפות על מיעוטם ביצוע תמ"א 38, יש לדון האם בכל זאת הדבר מותר על פי ההלכה, מכוח חקיקת הכנסת.

בנידון שלפנינו אין המדינה מחייבת את השכנים לבצע תמ"א 38 בהסכמת שני שליש של בעלי הדירות, אלא רק מתירה לעשות זאת. ברור שגם על פי החוק, אם הדיירים  בבניין יחליטו שאינם מבצעים את התכנית עד אשר תתקבל הסכמת בעלי הדירות כולם, לא ייחשבו בשל כך עבריינים.

מכאן שהשאלה האם נאמר כאן 'דינא דמלכותא דינא' תלויה בראש ובראשונה במחלוקת הראשונים והאחרונים, האם אומרים 'דינא דמלכותא דינא' גם כאשר אין המדינה מקפידה שינהגו דווקא על פי דינה. דעת החזון איש ופוסקים נוספים שבנסיבות אלו אין אומרים 'דינא דמלכותא דינא'[16]. לשיטתם ברור שאף שהכנסת אפשרה לבצע תמ"א 38 בהסכמת שני שליש של בעלי הדירות, אסור יהיה על פי ההלכה לעשות זאת עד שתתקבל הסכמה מכל בעלי הדירות.

אכן, יש הסוברים שיש תוקף הלכתי לחוקים המוגדרים בתור 'תיקון בני המדינה', אף כאשר המדינה אינה מחייבת לנהוג דווקא על פיהם. לסוברים כך, יש לדון בשאלה האם בחוק האמור יש משום 'תקנת הציבור'.

נראה לענ"ד, שקיים ספק רב האם ניתן להגדיר חוק זה בתור 'תקנת הציבור', וזאת מכמה טעמים:

א. אם אכן היה מדובר במבנים שיש בהם סכנה ממשית, היה על הרשות המוסמכת להכריז עליהם בתור מבנים מסוכנים ודבר זה יחייב את בעליהם להרוס אותם, בלא צורך בהסכמת הדיירים כלל. כל עוד אין מוכרז כך, משמעות הדבר שהמדינה אינה רואה את הסכנה שבמבנים אלו בתור סכנה ממשית.

ב. המדינה עצמה אינה ממהרת לחזק את מבני הציבור מפני רעידות אדמה, ואף לא את בתי הספר, וגם מכאן ראיה שאין המדינה רואה בכך סכנה ממשית. אף שהשיקול של המדינה הוא כלכלי, ברור שאילו הייתה רואה בכך סכנה ממשית, הייתה מוצאת את התקציב הדרוש. קשה לקבל מצב שבו המדינה עצמה דוחה את ביצוע המיזם משיקולים כלכליים, בעוד היא סוברת שמכוח 'תקנת הציבור' יש לכפות אותה על בעלי דירות שהתכנית עלולה לפגוע בממונם או ברווחתם.

ג. יש הטוענים כי לא ברור שתמ"א 38 הינה הדרך הנכונה להגן מפני רעידות אדמה. לדעתם, הוספת טלאי על בניין קיים אינה יעילה, ויש לבצע תכנית של פינוי-בינוי, כלומר בנייה חדשה מן היסוד[17].

ד. על פי הנתונים, הסבירות הגבוהה לרעידות אדמה הינה בעיקר באזור השבר הסורי-אפריקני, ולא באזור החוף[18]. אך ביצוע תמ"א 38 מתמקד בעיקר באזור החוף, וזאת מהטעם הפשוט שלקבלנים לא משתלם לעשות עבודה זאת תמורת דירות בפריפריה, אלא רק תמורת דירות במרכז. אילו היה מדובר בסכנה ממשית, הייתה המדינה צריכה לדאוג קודם כל לביצוע העבודות הללו במקומות המועדים יותר לפורענות[19].

היה מקום לטעון כי אף שלענין ההגנה מפני רעידות אדמה אין החוק מהווה "תיקון בני המדינה", בכל זאת הוא יחשב |תיקון בני המדינה" משום שהוא מאפשר הוספת ממ"דים לבתים הקיימים. בשונה מסכנת רעידות האדמה, רמת הסבירות לפגיעת טילים באזור המרכז אינה נמוכה, ומכאן הצורך בממ"דים, שעל חשיבותם ניתן היה לעמוד ממבצע עמוד ענן.

אלא שלענ"ד גם טיעון זה אינו מצדיק את קביעתו של המחוקק המאפשר ביצוע העבודות ברוב של שני שליש:

מדין הוספת חומה דלתיים ובריח שהובא לעיל, אנו למדים שכאשר מדובר בצרכי ביטחון, אין צורך כלל ברוב ואפילו יחיד יכול לכפות על המרובים את ביצוע העבודה, "ולא מהני הסכמת רוב הציבור לבטל זא, דאין זה מגדר מלתא ולא תיקון העולם, ואפשר דאף אם הסכימו כולם שלא לבנות חובה, יכול כל אחד לחזור שזה מנהג גרוע ואינו מבטל הלכה."[20]

על כן, אם הממשלה סבורה שיש בהוספת הממ"ד צורך בטחוני הכרחי, עליה לחייב להוסיף זאת בכל הבניינים, בלא צורך ברוב המעוניין בכך. אך אם היא סבורה שלמרות חשיבותו של הממ"ד אין בו צורך בטחוני הכרחי הנחוץ עד כדי כפיית המיעוט על הרוב את הוספתו, הרי שעל פי ההלכה לא תהיה גם לרוב אפשרות לכפות זאת על המיעוט.[21]

סיכום

מן האמור לעיל עולות המסקנות הבאות:

א. ראוי שהחלטה על ביצוע תמ"א 38 תתקבל תוך שכנוע והסכמה של כל הדיירים.

ב. אם יש התנגדות של מיעוט הדיירים, נראה לכאורה שלדעת החזון איש והסוברים כמותו, אסור על הרוב לכפות על המיעוט את ביצוע התכנית.

ג. גם לדעת החולקים על החזון איש, ספק האם מותר לרוב לכפות על המיעוט את ביצוע התכנית, אלא אם כן ברור שלא ייגרם לבעל הדירה המתנגד כל נזק לממונו או לרווחתו, והתנגדותו הינה בטיעוני סרק[22].

ד. כל האמור לעיל נוגע לדיירים שרכשו את הדירות בבית המשותף טרם שינוי החוק. דיירים שרכשו את הדירות לאחר שינוי החוק – רכשו את דירתם על דעת החוק, ועל כן ניתן יהיה לכפות עליהם את ביצוע התכנית בהתאם לקבוע בחוק.

ה. אם המדינה תחליט לחייב את כלל האזרחים לחזק את בתיהם מפני רעידות אדמה – הדבר יחייב גם על פי ההלכה.

הצגתי את הדברים דלעיל בפני מו"ר הרב יעקב אריאל שליט"א, אשר כתב לי שהדבר צריך עיון, כמפורט בהערה[23].

.* התמונה: רעידת אדמה בהר הזיתים. מאוסף ספריית הקונגרס - Library of Congress. מתוך אתר פיקיוויקי